二、售卖方口头保真的情形下，民间交易的艺术品为赝品，怎么样处理？民事欺诈、刑事诈骗或其他

　　三、售卖方口头及书面均未保真的情形下，民间交易的艺术品为赝品，交易有效还是可撤销

　　【服委会】赵俊杰、李虹炎、杨静安、乔万里、张洪波、韩晓永、田小军、罗向京、侯秀娟、马晓林、贾娟、赵磊、付丽霞、李慧华、杨凯茗、谢姗珊、崔灵灵、郝韶泽、何雅、刘嘉熙、袁吉、程国徽、左健婷、陈欣

　　王勇庆：大家好，很高兴有这个机会在LEGAL版权群和大家伙儿一起来分享艺术品交易中的法律问题，其中涉及的内容繁多，我分别摘取了民间古玩跳蚤市场及拍卖行交易中常见的艺术品真伪及合同效力问题与各位前辈探讨，感谢嘉宾主持唐珺女士及服委会成员，乡下的老父亲十几年前开始以古玩谋生，因此我也从小对古玩交易有了直观感受，因此今天选择了此题与大家讨论。议题仅当抛砖引玉，望不吝赐教。

　　郭杰：买卖一方对所销售的物品有质量担保义务，即使没有口头保真，作为一个真的艺术品进行销售，但为赝品，从合同角度都构成违约。交易标的物不符合合同约定，构成根本违约。退款并赔偿相应的损失或继续履行交付真品。

　　薛永谦：买卖物品应该与交易场所、对象、方式、价格、习惯、行业惯例等结合考虑。比如50元地摊买的东西，肯定无法保真。

　　船长◊赵俊杰：今夏在西安购得一块腰玉，博物馆买的。与地摊的交易价格肯定差很远。

　　石莹：艺术品的范围应该是很广泛的，不单单是古玩字画，现代油画，雕塑，摄影作品等都可当作艺术品的。目前民间艺术品机构还是很多的，且部分直接是以电商形式存在。

　　王勇庆：根据《艺术品经营管理办法》艺术品是指绘画作品、书法篆刻作品、雕塑雕刻作品、艺术摄影作品、装置艺术作品、工艺美术作品等及上述作品的有限复制品，不包括文物。

　　左健婷：绘画作品全是常见艺术品了，一般是画廊合作提取销售分成，画廊对画真伪进行担保。

　　赵秉祥：艺术品和文物还是要区别开。卖赝品文物时不说卖的是文物，只说该物是艺术品，买到赝品也不好找卖主，只好自己认栽了。

　　王勇庆：按照的定义，文物是人类在历史发展过程中遗留下来的遗物、遗迹。它是人类宝贵的历史背景和文化遗产。应该说是具备极其重大历史纪念意义的实物。

　　王勇庆：古董古玩等艺术品的历史意义和历史价值较文物稍低。但也是历史遗留下来比较精美的物体。

　　王勇庆:是的，标准比较难把握，价值和稀缺性及归属主体可能是区别的重要因素。

　　船长◊赵俊杰：国家版权贸易基地（越秀）黄怀成先生认为，价位、价格、价值是个哲学概念，难以评估，与唐老师观点有异曲同工之妙。

　　孫遠釗：如果是聚焦在特定艺术品的交易，其中大约不会有什么著作权的问题，因为对于该特定的艺术品而言，其原有的著作权已经用尽。一些会牵扯到著作权的问题包括：原作者将特定作品的原始底稿另外制作或绘制了相当类似的作品时（至少对于原作品或许产生了潜在的价值减损），有无任何问题？

　　庄晓苑：@王勇庆那历史上的名人古画属于文物吗？近现代的呢？这个“历史”怎么界定？

　　（一）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；

　　（二）与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具备极其重大纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑；

　　（四）历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等；

　　（五）反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。文物认定的标准和办法由国务院文物行政部门制定，并报国务院批准。

　　二、售卖方口头保真的情形下，民间交易的艺术品为赝品，怎么样处理？民事欺诈、刑事诈骗或其他

　　王勇庆：我们讨论艺术品交易，目前来说主要是古玩跳蚤市场、画廊、拍卖行，艺术品交易市场及网络站点平台，这是今天的第二个议题，大家之前其实已谈及到了相关交易市场和交易方式。

　　孫遠釗：老是在形式上想要鉴别何谓文物、何谓艺术品，然后试图区分两者恐怕并没什么特别的意义。如果是聚焦在特定艺术品的交易，其中大约不会有什么著作权的问题，因为对于该特定的艺术品而言，其原有的著作权已经用尽。一些会牵扯到著作权的问题包括：原作者将特定作品的原始底稿另外制作或绘制了相当类似的作品时（至少对于原作品或许产生了潜在的价值减损），有无任何问题？

　　王勇庆：@孫遠釗孙老师，价值减损应该是间接存在的，就像高晓松微博抨击他的模仿者走穴捞金。

　　王勇庆：售卖方口头保真，但艺术品或古玩是赝品，请问如何定义呢，民事欺诈还是可构成刑事诈骗呢。

　　孫遠釗：乾隆60年制作的一个进贡小瓷碗叫做文物，嘉庆元年做的同一种就不叫文物（虽然那时乾隆还活的好好的）。请哪位告知一下这怎么看？

　　陈欣：@庄晓苑如果郑板桥的画作流落民间，拍卖的时候因被视为文物而导致合同无效，这让人费解。

　　薛永谦：@王勇庆具体能否构成刑事犯罪，要看是不是达到起刑点。但是民事上虚假描述还是存在。如果价格特别低，不一定会被认定为欺诈，也就是想撤销合同很难，很难认定买方当时给的低价不是其真实意思表示。

　　邵烨：如果流落民间，拍卖无效的唯一可能性就是文保局出文认定这是珍贵文物（而非普通文物），我记得以前没有先例啊。

　　船长◊赵俊杰：主持人刚才提到2016版《艺术品经营管理办法》规定，“艺术品”是指绘画作品等及上述作品的有限复制品。本办法所称艺术品不包括文物。邵烨：水晶地球这么看不算艺术品，如果背面手刻了清明上河图，有可能算。

　　三、售卖方口头及书面均未保真的情形下，民间交易的艺术品为赝品，交易有效还是可撤销

　　王勇庆：举个例子，小王在古玩店看上一幅字画，店主人承诺是明代的文人字画，高价买回家后发到网上炫耀，被文物鉴定专业技术人员说是赝品，请问可撤销吗？店家是否构成欺诈？假如价格10万，大家认为这个交易行为如何定性？

　　邵烨：@船长赵俊杰这个规定意味着，文物不在《艺术品经营管理办法》的规定和限制框架里。

　　船长◊赵俊杰：@邵烨是的。该办法同时规定，其规范的艺术品经营活动包括：（一）收购、销售、租赁；（二）经纪；（三）进出口经营；（四）鉴定、评估、商业性展览等服务；（五）以艺术品为标的物的投资经营活动及服务。

　　王勇庆：古玩的趣处就在于真假难辩，打眼嗑药的说法一直存在，买家是自主作出的判断，他也知道风险很大。

　　金玮：但如果对艺术品的作者的判断有误（一般有专家的鉴定意见），并不一定负法律责任。

　　邵烨：我觉得是不是构成欺诈还是要看是否有欺诈故意，文玩店老板也有看走眼的时候。苏富比还拍过假的限量卡地亚呢……

　　曹琦：只要不是几十元进100个没喝多都卖10万就很难定罪。第一是说卖家就觉得我卖的是真的，第二是说你调包了。这两点就完全无解了。假如没有其他证据。

　　王勇庆：金玮律师的回答引出了我们今天的最后一个议题。艺术品拍卖中的瑕疵担保免责条款。

　　王勇庆：我国拍卖法第61条第2款规定，拍卖人、委托人在拍卖前声明不能够确保拍卖标的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。

　　赵秉祥：文物有机构可以认定真伪，艺术品只有自己认可心证了吗？根据艺术品经营管理办法对艺术品的定义，艺术品是作品及作品的有限复制品。是作品就得有作者了，还开了作品有限复制品的口子。一件艺术品是作品还是作品的复制品，是谁的作品，是真作品假作品。如果卖家保真，看卖家保真保的具体是哪种真了。这时就需要专家上场了。一般人也不懂。

　　闫冰：在古玩交易这种特定的合同中，买受者的注意义务应当是“畸形”的高。首先，对我们讨论的交易类型（排除一般意义上的旅游纪念品这种可以明确辨别的）来说，正常情况下不会有出售者说自己出售的赝品，商品是否是赝品，辨别的义务还是在买受者；其次，通过场所，价款来判断，也不一定都适用。合同对价的高低都是相对的（张大千的画，卖50w，肯定真货，因为家里急需现金，不然传家的物件，打死也不会卖）。

　　王勇庆：同意楼上观点，而且除了真假还存在一个古玩或艺术品出产年限问题。薛永谦：拍卖可能是文物，拍前有文物部门的鉴定。

　　孫遠釗：刘双舟《国际艺术品拍卖瑕疵担保责任分析》一文的部分内容可供参考。

　　孫遠釗：这篇文章应该介绍得够清楚了。要求拍卖方要无条件保真就是强人所难、扼杀市场。在市场经济下，天下哪有没风险的交易？唯一的例外大约就是从前的垄断市场，但那可不是市场经济。

　　金玮：是，一般卖家没有保真的义务。但卖家有如实描述艺术品来源的义务。自己买来的不能说是祖上传下来的。很多人为了卖出去，编故事。

　　武幼章：古玩市场考验的是买家和卖家的眼力，你有古玩鉴赏的能力，花五十万买了五百元的货，那是走眼了，如果此时要追究卖家的责任，那如果你五百元捡漏淘了五十万的货，要不要追究你的责任？

　　王勇庆：同意，古玩的妙处和趣味就是其不确定性，是一种特殊的商品，交易本身安全性不易保证。

　　船长◊赵俊杰：艺术品交易是个鲜活的话题，各地的文化产权交易所也大有可为。今天的沙龙有真伪、赝品、鉴定、合同、拍卖、民事欺诈、诈骗犯罪、法律关系等话题，学习不少新东西。谢谢主持人！

　　武幼章：我觉得法院建议还是不要介入这类案子，让法官来决定古玩的真伪，就像让法官来评判学术论文、科技成果的质量一样，都是开玩笑。

　　船长◊赵俊杰：三修草案二稿说明提到：考虑到追续权本质上属于获酬权，因此将追续权单列一条规定（第十二条），同时参考世界其他几个国家和地区立法，增加可操作性，将追续权的权利范围限定为通过拍卖方式的转售行为。

　　孫遠釗：记得多年前上海高院关于吴冠中我的一幅大字报画作著作权纠纷案就引发过热议。

　　船长◊赵俊杰：三修草案第二稿简要说明》将追续权的权利范围限定为通过拍卖方式的转售行为。孙老师觉得合理吗？

　　陈欣：上海朵云轩拍卖有限公司与王建原拍卖合同纠纷二审民事判决书[（2014）苏中商终字第00632号]。

　　陈别扭：@孫遠釗这好像不是一个著作权纠纷。当然判决是，我觉得冒名啥的应该是姓名权/名誉权纠纷。

　　孫遠釗：在我之前写的那篇反馈意见中曾经提到所谓追续权的问题。个人是采否定的立场。

　　王勇庆：感谢大家热烈讨论，通过今晚的讨论，我觉得大概能得出如下几点意见，1.艺术品与文物的区分标准目前尚不是很清晰，2.行有行规，无论是民间艺术品交易还是专业的拍卖行，其实真假方面的辨识及交易后果都是让渡给买卖双方的，行走江湖只能看眼力了，当然了对交易过程做好证据留存留痕也很重要，尤其是专业鉴别力较弱一方，有几率会成为日后以重大误解，显失公平，涉嫌欺诈行使撤销权的依据。再次谢谢大家。

　　孫遠釗：吴冠中的那个案子其实应该与著作权毫无关连，但法院却是以著作权判的。

　　武幼章：拍卖市场有拍卖市场的规则，法院建议还是不要轻易拆掉拍卖市场的既有规则。